Importancia del due diligence para las startups: ¿cómo prepararse?

El "due diligence" es un proceso exhaustivo de investigación y análisis que se realiza antes de llevar a cabo una transacción comercial significativa. Por ejemplo, la adquisición de una empresa o una inversión importante. Este proceso suele ser realizado, principalmente, por inversionistas interesados en invertir capital en una startup, o por grandes entidades que planean una fusión & adquisición. De aquí que sea tan necesario conocer la importancia del due diligence en el mundo del emprendimiento.

Aun cuando un due diligence formal no ocurre hasta que la empresa está preparada para levantar financiamiento, es recomendable que las startups comiencen a recolectar y organizar la información correspondiente, desde el momento en que la operación del negocio comience y/o la empresa sea constituida. Esto asegurará que la startup considere sus acciones bajo la expectativa de que cualquier información será compartida con potenciales inversionistas interesados en el financiamiento de startups en Chile. Por ende, es algo que facilitará el proceso de levantamiento de capital (además de mantener los gastos legales bajos).

Significado de due diligence

Due diligence es un término en inglés que, en español, significa “diligencia debida”.

Importancia del due diligence para las startups

La importancia del due diligence está en el hecho de que es una herramienta clave que facilita la construcción de relaciones sólidas y atractivas entre emprendedores e inversores. Esto al mismo tiempo que promueve decisiones de inversión basadas en información precisa (respecto a riesgos legales, equity, propiedad sobre los activos, proyecciones de la startup, etc.), y fomenta el crecimiento y éxito a largo plazo de la startup.

Con el siguiente cuadro, entremos en detalle sobre la importancia del due diligence tanto para las startups como para los inversores:

Como verás, el due diligence es importante porque es el epicentro de toda la sinergia entre una startup y sus potenciales inversores, quienes sí o sí están muy interesados en conocer todos los aspectos legales de las startups en Chile sobre las cuales desean inyectar capital. Debes tener en cuenta que no existe inversión alguna sin un due diligence previo.

Características del due diligence

En líneas generales, las características del due diligence son las siguientes:

1. Integralidad: abarca múltiples áreas de la empresa, incluyendo aspectos financieros, legales, operativos, fiscales, laborales y comerciales. 

2. Análisis detallado: implica una revisión minuciosa de documentos, contratos, estados financieros, registros legales y otros materiales relevantes. 

3. Evaluación de riesgos: se centra en identificar y valorar posibles riesgos asociados con la transacción, ya sean financieros, legales, operativos o de mercado. 

4. Proceso dinámico y continuo: la diligencia debida no es estática; debe adaptarse a medida que se obtiene nueva información y evolucionan las circunstancias. 

5. Adaptabilidad según el riesgo: las medidas que una startup toma para llevar a cabo la diligencia debida deben ser proporcionales a la gravedad y probabilidad del impacto adverso. 

6. Participación de terceros especializados: generalmente, se recurre a consultores externos como auditores, abogados y expertos en diversas áreas, para garantizar una evaluación objetiva y profesional. En Lexgo nos especializamos en due diligence para startups.

7. Confidencialidad: dado que se maneja información sensible, es esencial mantener la confidencialidad durante todo el proceso para proteger los intereses de todas las partes involucradas. 

8. Comunicación efectiva: la diligencia debida implica una comunicación clara y transparente entre las partes, esto para facilitar la comprensión mutua y la resolución de dudas o inquietudes que puedan surgir. 

Objetivos del due diligence

De manera específica, existen 4 principales objetivos del due diligence, que son:

1. Asegurar que el registro de acciones de la empresa se lleve apropiadamente.
2. Verificar que la propiedad intelectual exista y esté protegida,
3. Asegurar que los contratos y relaciones comerciales de la empresa coincidan con lo declarado.
4. Identificar problemas que no hubieran sido transparentados por la empresa. Por ejemplo, litigación respecto de marcas/patentes.

¿Qué se hace en un due diligence? 

Para cumplir con dichos objetivos que te hemos mencionado en el punto anterior, es importante que en el due diligence los inversionistas hagan lo siguiente:‍

• ‍Estudiar el registro de accionistas y velar porque esté actualizado, ya que este documento refleja la estructura de propiedad de la empresa. Una revisión detallada asegura que no existan disputas sobre la titularidad de las acciones y que se cumplan las obligaciones legales relacionadas con la emisión y transferencia de participaciones. Esto incluye el plan de acciones para empleados.
• Verificar la titularidad y protección de los activos de propiedad intelectual. Esto incluye patentes, marcas registradas, derechos de autor y secretos comerciales. Los inversionistas deben confirmar que la empresa posee los derechos necesarios y que no existen infracciones o litigios pendientes que puedan afectar su valor o uso. ‍
• Revisar los contratos fundamentales establecidos hasta el momento, como acuerdos con clientes, proveedores, arrendamientos y empleados (incluyendo los documentos de contratación de extranjeros en Chile). Este paso es clave para identificar obligaciones, cláusulas restrictivas y posibles contingencias legales. Un análisis de este tipo le garantiza al inversionista que la empresa cumple con sus compromisos y que no existen riesgos legales significativos derivados de sus relaciones contractuales. ‍
• Profundizar en todos los aspectos de las finanzas y las operaciones, ya que es lo que les permite a los inversionistas identificar posibles riesgos que puedan afectar la viabilidad y rentabilidad de la startup. Esto incluye el análisis de estados financieros, flujos de efectivo, deudas, procesos operativos y eficiencia en la gestión. Hay que tener en cuenta que detectar debilidades o amenazas en estas áreas es vital para tomar decisiones informadas sobre la inversión.

Por tu parte, es muy importante que toda la documentación la almacenes en un data room en línea, al que le puedas dar acceso tanto a los asesores de tu startup como a los potenciales inversionistas y a sus equipos de due diligence.

Tener la documentación organizada y debidamente etiquetada en este data room te ayudará a controlar fácilmente la velocidad y extensión de la información que habrás de compartir con terceros. También, es clave que la información se mantenga actualizada y activamente administrada por los empleados senior de tu startup y por tus representantes legales externos, como podríamos ser en Lexgo.

Proceso de due diligence en una empresa

El paso a paso en un proceso de due diligence suele ser el siguiente:

1. Acuerdo de confidencialidad: el proceso comienza con la firma de un NDA entre las partes involucradas. Este acuerdo garantiza que toda la información compartida por la empresa objetivo permanecerá confidencial y no será divulgada sin autorización previa.

2. Constitución del equipo de due diligence: se forma un equipo multidisciplinario compuesto por abogados, auditores, asesores financieros y expertos en la industria específica. Este equipo se encargará de realizar la evaluación detallada y se coordinará con el equipo de asesores de la contraparte. En Lexgo, podemos asesorar a tu startup antes, durante y después del due diligence.

3. Solicitud de información: el inversor envía una solicitud de información detallada, también denominada Due Diligence Checklist. Este documento contiene una lista exhaustiva de documentos e información que deben ser proporcionados por tu startup. Generalmente, se agrupa en varias áreas: finanzas, aspectos legales, recursos humanos, propiedad intelectual, medioambiente, contratos y compliance.

4. Análisis documental y revisión legal: el equipo de due diligence lleva a cabo un análisis documental profundo. Como ya sabes, este proceso incluye la revisión de los estados financieros auditados, contratos clave, estatutos sociales, actas de juntas de accionistas, títulos de propiedad, patentes y marcas registradas, entre otros. Los abogados corporativos del inversor revisan la estructura de propiedad, acuerdos de accionistas, litigios pendientes, obligaciones contractuales, y compliance para identificar contingencias legales.

5. Evaluación de riesgos y pasivos: en esta etapa, se identifican posibles riesgos legales, pasivos ocultos o contingentes, así como obligaciones contractuales que podrían comprometer el valor de la inversión o aumentar la exposición a riesgos financieros o legales. 

6. Análisis de propiedad intelectual y derechos contractuales: acá es cuando se realiza una verificación de la propiedad intelectual, asegurando que la empresa tiene el  derecho de uso sobre patentes, marcas, software y otros activos intangibles críticos para sus operaciones. También se identifican posibles infracciones o disputas sobre estos derechos.

7. Evaluación financiera: llegados a este punto, los auditores analizan los  estados financieros, valorando el historial financiero de la startup, la  calidad de sus activos, la  estructura de capital, los  flujos de caja  y cualquier posible  pasivo oculto. La validez de las proyecciones financieras y la solidez de los controles internos también se verifican.

8. Informe de due diligence: el equipo compila toda la información y elabora un  informe detallado de due diligence, en el que se describen los hallazgos, riesgos potenciales, áreas de preocupación y recomendaciones. Este informe sirve para que el inversionista  pueda negociar ajustes en la inversión.

9. Negociación y documentación final: con base en el informe de due diligence, los emprendedores y los inversionistas pueden renegociar términos específicos del acuerdo, ajustar el  monto de la inversión y la participación accionaria,  incorporar  cláusulas especiales, introducir garantías  adicionales para mitigar los riesgos identificados, etc.

10. Cierre de la transacción: finalmente, se procede al  cierre de la transacción  (closing), que puede incluir la firma de un Acuerdo de Compraventa de Acciones (Share Purchase Agreement - SPA) u otro documento similar. Es común que existan condiciones precedentes  al cierre, que la startup debe cumplir para concluir el levantamiento de capital exitosamente.

11. Post due diligence: en ocasiones, el proceso continúa después del cierre, mediante una  due diligence de confirmación  (confirmatory due diligence) para garantizar que todos los elementos revisados se encuentren conforme a lo pactado y no haya cambios sustanciales hasta el momento del cierre efectivo.

Además de todos estos pasos, ten en cuenta que el equipo de due diligence del inversionista mantendrá entrevistas constantes contigo y el resto del personal clave (cofundadores, directivos, etc.). Esto con la finalidad de aclarar aspectos estratégicos y operativos. También el equipo del inversionista analizará la auditoría interna, verificando los mecanismos de control y cumplimiento de la empresa, así como la  gobernanza corporativa .

Modelo de due diligence

Para una startup, el modelo de organización de los documentos para un due diligence que se debería tener en consideración es el siguiente:

1. Documentos Básicos Corporativos (para todas las entidades legales): some text
   • Estatutos, actas de constitución, y otros documentos similares (incluyendo todas las modificaciones si existiesen).
   • Copias de todas las sesiones de directorio y todos los acuerdos por escrito sin forma de reunión. 
   • Listado de todas las jurisdicciones en las que la Empresa es dueña y/o arrienda bienes raíces, conduce negocios y/o está calificada/autorizada para realizar negocios. Copias de dichas calificaciones/autorizaciones.
   • Listado de las filiales y afiliadas de la Empresa.

2. Registro de Accionistas y Otros Documentos Relacionados a la Propiedad:some text
   • Tabla actualizada con toda la información de los dueños de las acciones de la Empresa, incluyendo nombres, direcciones, número y tipo de acción, fecha de emisión, precios pagados, programas de vesting y porcentaje de participaciónsome text
     1. (Nota: esto debe incluir SAFES, notas convertibles, y cualquier otro instrumento que pueda convertirse en acciones de la Empresa).
     2. (Nota: muchas empresas eligen administrar su cap table usando plataformas de administración del registro de accionistas,  como Carta, LTSE Equity o Pulley, lo que también facilita significativamente el proceso de due diligence).
     3. Todos los documentos legales relacionados a lo de arriba.
   • Cualquier derecho, acuerdo o pacto de accionistas que afecte a las acciones de la Empresa.

3. Contratos Comerciales y Acuerdos: Información y Documentación:some text
   • Contratos, acuerdos o propuestas presentadas a los principales clientes de la Empresa.
   • Contratos, acuerdos o propuestas presentadas a los principales proveedores de la Empresa.
   • Contratos, acuerdos o propuestas presentadas a los principales distribuidores, revendedores, agentes comerciales y sublicenciantes de la Empresa.
   • Contratos de I+D o desarrollo conjunto entre la Empresa y cualquier tercero.
   • Formas de garantías y garantías, incluyendo, si es aplicable, garantías de nivel de servicio, provistas a clientes y revendedores.
   • Documentos transaccionales y finiquitos.
   • Contratos con filiales, afiliadas o directores/apoderados.
   • Contratos de redistribución de impuestos y/o gastos.
   • Contratos con entidades gubernamentales.
   • Contratos que restrinjan la capacidad de la Empresa de desarrollar cualquier negocio o industria, o de entrar a cualquier mercado geográfico en cualquier parte del mundo, incluyendo cualquier acuerdo de distribución con exclusividad.
   • Otros contratos relevantes.

4. Derechos de Propiedad Intelectual:some text
   • Resumen del negocio, tecnología y propiedad intelectual de la Empresa.
   • Listado de las patentes, sus registros y postulaciones pendientes (tanto domésticas como extranjeras) con títulos descriptivos, números y jurisdicción.
   • Listado de las marcas, sus registros  y postulaciones pendientes y nombres comerciales (tanto domésticas como extranjeras).
   • Listado de los derechos de autor, sus registros y postulaciones pendientes.
   • Borrador del contrato de asignación de invención y confidencialidad, junto a la lista de todos los empleados y consultores que no han firmado el borrador o han excluido invenciones del contrato.
   • Listado del código de terceros incluido en los productos de la Empresa, incluyendo cualquier código abierto, freeware o shareware.
   • Contratos cuyo objeto otorgaba a terceros regalías sobre los productos de la Empresa (o productos usados por la Empresa).
   • Listado de los estudios de abogados que manejan los asuntos de propiedad intelectual de la Empresa y nombre y números de teléfono de las personas de contacto en dichos estudios. Cualquier opinión legal, memorándum u otro análisis relacionado a la propiedad intelectual.
   • Contratos mediante los cuales la Empresa licenció cualquier software, tecnología u otros derechos de propiedad intelectual o de terceros

5. Documentación Financiera; Impuestos:some text
   • Balance general, declaración de las operaciones y declaración de los flujos de dinero durante todos los años tributarios completados y el periodo vigente.
   • Cartas que hayan sido enviadas a la Empresa en conexión con todas las auditorías financieras (incluyendo, pero no limitado a, amenaza o litigación pendiente, evaluaciones o reclamos) para todos los años tributarios completados.
   • Detalle de cualquier cambio en los auditores financieros y/o cambio en los principios contables.
   • Auditoría o consultas respecto de las devoluciones de impuestos de la Empresa o retenciones de cualquier autoridad tributaria.

6. Documentación Financiera, Préstamos, Leasing; Seguros:some text
   • Líneas de crédito bancarias, préstamos de equipos o cualquier otro documento relacionado a cualquier acuerdo de préstamo o cesión con respecto a la Empresa, incluyendo cualquier modificación, carta de renovación, notificaciones y otros acuerdos.
   • Gravamen constituido en contra de cualquier de los activos de la Empresa.
   • Contratos de préstamo, incluyendo de o para directores, apoderados y empleados.
   • Compra, arrendamiento o subarrendamiento de equipo computacional significativo, equipamiento de oficinas, muebles, automóviles y cualquier otra propiedad personal.
   • Cualquier otro contrato, documento o instrumento que otorgue o de cualquier forma evidencie un gravamen o restricción en los activos de la Empresa.

7. Otros Documentos:some text
   • Fusión, consolidación, adquisición o compraventa de activos y toda su documentación relacionada.
   • Contratos de asociación o joint venture.
   • Documentos que regulen inversiones accionarias en o préstamos realizados por terceros (incluyendo filiales).

8. Documentación Relacionada a Litigación, Fiscalizaciones o Reclamos:some text
   • Documentación relacionada a demandas y peticiones relacionadas (por ejemplo, reclamos, contestaciones, contrademandas, objeciones, etc.) que puedan tener un impacto material en la Empresa.
   • Cualquier correspondencia, memorándum, o nota concerniente a: (i) cualquier disputa o reclamo vigente con cualquier tercero con respecto a cualquier reclamo en exceso de $5,000 USD; (ii) cualquier alegación o reclamo vigente por cualquier tercero con respecto a incumplimientos alegados o potenciales, del licenciamiento o uso de cualquier derecho de propiedad intelectual.
   • Correspondencia, memorándum o notas concernientes a consultas de autoridades gubernamentales (incluyendo contratos gubernamentales, impuestos, seguridad laboral, contratación o asuntos ambientales o potenciales violaciones de cualquier ley, regla o regulación), que no hayan sido satisfactoriamente resuelvas y que puedan impactar materialmente a la Empresa.
   • Correspondencia, memorándum o notas concernientes a reclamos de garantías en exceso de $5,000 USD en agregado que no hayan sido satisfactoriamente resueltas y puedan tener un impacto material en la Empresa.
   • Correspondencia, memorándum o notas concernientes a cualquier litigación que involucre un proveedor, distribuidor o cliente que no haya sido satisfactoriamente resuelto y que pueda tener un impacto material en la Empresa.
   • Opiniones legales para la Empresa acerca de potenciales efectos de cualquier cambio significativo propuesta o pendiente en cualquier ley, regla o regulación.
   • Opiniones legales respecto de la validez de patentes o la falta de incumplimiento doloso de patentes.

9. Asuntos Laborales:some text
   • Organigrama organizacional y administrativo.
   • Todos los borradores de los contratos de trabajo, ofertas de trabajo, finiquitos e indemnizaciones, incluyendo copias de todos esos acuerdos que materialmente varían del borrador estándar de la Empresa o que provean pagos de indemnizaciones o aceleración de beneficios.
   • Beneficios del trabajador, compensación diferida, bonos, utilidades compartidas, compensación y otros planes.
   • Acuerdos, entendimientos o transacciones propuestas con cualquier director, apoderado, o afiliado de la Empresa, incluyendo contratos de trabajo, indemnización o paracaídas de oro, y contratos de indemnización para directores y apoderados y todos las pólizas de seguro relacionados a los mismos.
   • Descripción de cualquier contingencia laboral, paro laboral o actividades de sindicatos que la Empresa haya experimentado desde su inicio.
   • Copias de todos los planes, acuerdos o  arreglos que provean beneficios al cambio de control de la Empresa (incluyendo la venta substancial de todos los activos).
   • Cualquier contrato, entendimiento o transacción propuesta de relevancia con empleados pasados o actuales, consultores, directores, apoderados y otros afiliados.
   • Contratos de consultoría o servicio de relevancia con terceros.
   • Borrador de contratos de no competencia y listado de sus firmantes.
   • Borrador de contratos de confidencialidad y listado de sus firmantes.

10. Permisos y Licencias:some text
    • Permisos, patentes y autorizaciones gubernamentales del negocio.

11. Asuntos Inmobiliarios:some text
    • Compras de bienes raíces, arrendamientos y subarrendamientos de todas las oficinas, tiendas, instalaciones y cualquier otro derecho inmobiliario.
    • Listado de las hipotecas, fideicomisos, servidumbres, etc.

12. Misceláneos:some text
    • Correspondencia con consejeros o terceros en relación a asuntos de insolvencia, quiebra o derechos de los acreedores.
    • Análisis de la Empresa preparado por banqueros de inversiones, consultores u otros desde su inicio.

¿Quién puede ayudarte con el due diligence?

Debido a la gran importancia del due diligence, es necesario que, como fundador de una startup, cuentes con el asesoramiento adecuado para garantizar que tus potenciales inversionistas se sientan más atraídos hacia tu organización.

Prepararse para un due diligence antes de levantar capital no es fácil. En definitiva, no es algo que podrás hacer por tu propia cuenta si no tienes el conocimiento legal y la enorme cantidad de tiempo necesaria disponible.

En cambio, con nuestro servicio legal Counsel (especializado en startups y rondas de inversión), desde Lexgo podremos operar como tu propia gerencia legal externa. De esta manera, podemos hacer la preparación del due diligence por ti.

Con Counsel, nosotros nos encargaremos de crear tu data room (organizando y etiquetando toda la documentación), gestionar tus contratos laborales y revisar todos los contratos simples, administrar tu registro de accionistas y la emisión de nuevas acciones, entre otros.

¿Estás preparando tu startup para levantar capital? Asegúrate de que no falte nada crucial con nuestro checklist gratuito de due diligence. Este recurso esencial te guiará paso a paso para organizar tus documentos y procesos, facilitando un levantamiento de capital más fluido y exitoso. ¡Descarga ahora y toma control del futuro financiero de tu empresa!

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